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INVERSIONES

El ABC de la protección de inversiones

Los estados han celebrado numerosos tratados bilaterales y multilaterales de protección de inversiones. Estos tratados establecen, por un lado, una serie de estándares que los gobiernos se comprometen a cumplir respecto de los inversores del país con el que firmaron el acuerdo y, por otro lado, mecanismos a través de los cuales los inversores pueden reclamar por el incumplimiento de estas cláusulas.

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Publicado por ConnectAmericas

A diferencia de lo que ocurre con el comercio de bienes y de servicios, no existe un único tratado multilateral de protección de inversiones. Al contrario, los estados han ido celebrando tratados bilaterales o multilaterales de inversión (TBIs o TMIs), que protegen a aquellas personas o empresas de uno de los países que invierten en el otro. Si bien el texto de estos tratados es diverso, la práctica de los estados ha sido la de incluir estándares similares en los distintos acuerdos. El sitio web de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por su sigla en inglés) define a los Tratados Bilaterales de Inversión como “acuerdos entre dos países para el apoyo, la promoción y la protección recíproca de inversiones en los territorios de compañías basadas en alguno de los dos países”. En el sitio, la organización provee un buscador de tratados de inversión actualmente vigentes.

¿Qué es una inversión?

Alcance y definición de “inversión”: La idea de inversión se distingue, clásicamente, del comercio de bienes y de servicios, protegidos por otros tratados. Muthucumaraswamy Sornarajah, profesor en la Universidad Nacional de Singapur, explica que “la inversión extranjera incluye la transferencia de activos tangibles o intangibles de un país a otro, con el propósito de su uso en ese país para producir valor; bajo el control total o parcial del dueño de esos activos”. Ahora bien, ¿podría, por ejemplo, considerarse como “inversión” -y por lo tanto, quedar protegida por un TBI- la mera participación en una licitación en el país de contraparte? ¿O la expectativa de ganancia, o la asunción de un riesgo? Sornarajah explica que la tendencia en los TBIs ha sido expandir el alcance de la definición de inversión extranjera, incluyendo más que la simple instalación de filiales. No obstante, cada TBI establece pautas distintas, y estas cuestiones deben ser resueltas caso por caso.

¿Qué tipo de protección recibe la inversión?

Admisión y establecimiento (libertad de realizar la inversión): Tradicionalmente, el derecho internacional permitía que los estados decidieran si autorizaban o no el ingreso de inversiones extranjeras por parte de una compañía. No obstante, en la actualidad, como explica Sornarajah, “algunos tratados regionales y bilaterales prevén un derecho de entrada y establecimiento de inversiones de los nacionales de los estados contratantes”. Es decir que, a partir de algunos tratados, los estados perdieron la potestad de rechazar el ingreso de ciertas inversiones, y las empresas ganaron el derecho de expandir sus negocios hacia esos países.

Trato nacional: McLachlan, Shore y Weiniger, en su libro International Investment Arbitration, recuerdan que “el derecho internacional consuetudinario no prohibía toda distinción entre extranjeros y nacionales. Para remediar esta falencia, el requisito del trato nacional, presente en la mayor parte de los tratados de protección de inversiones, tiene por fin proveer un campo de juego parejo para los inversores extranjeros (al menos luego de que se establezcan en el país)”. La idea de este estándar es que los estados no puedan hacer diferencias entre inversores nacionales y extranjeros, a menos que estas sean necesarias para una determinada política pública. Cuando esta cláusula está presente en un tratado, los inversores de uno de los países tienen derecho a recibir el mismo trato que los inversores locales del otro estado firmante del TBI.

Trato de la nación más favorecida: Como explica Sornarajah, la presencia de este estándar en los tratados de inversión “les permite a los nacionales de los estados que son parte en el tratado aprovechar el trato favorable que pueda ser otorgado a nacionales de terceros estados por parte de alguno de los estados contratantes”. En otras palabras, si uno de los estados que suscribió el TBI o TMI le da beneficios a un inversor de un tercer estado, las compañías del otro país firmante del tratado podrán reclamar que se les otorgue ese mismo trato a ellas.

Trato justo y equitativo: Sornarajah explica que esta frase “es vaga, y está abierta a diferentes interpretaciones”. No obstante, en distintos laudos arbitrales se ha ido precisando el término, y hoy puede entenderse que implica un mínimo grado de estabilidad y predictibilidad, aunque no implica que se asegure la inversión contra los riesgos que puedan ocurrir. Así, las medidas estatales que se apliquen a las inversiones deben ser resultado de un debido proceso administrativo, y deben respetar las expectativas legítimas de los inversores.

Compensación en el caso de expropiación o daño a la inversión: Los TBIs suelen prohibir tanto la expropiación directa (la apropiación por la fuerza por parte del estado de la propiedad de los individuos, a través de acciones administrativas o legislativas), como la expropiación indirecta (que ocurre cuando la medida tiene un efecto equivalente a la expropiación directa, pero sin transferencia formal del título o apropiación explícita, ocasionando una interferencia sustancial con los derechos de propiedad del inversor). Así, por ejemplo, no solamente quedaría incluida en esta categoría la decisión de expropiar una fábrica para construir una autopista, sino también alguna decisión del estado que lleve a la fábrica a su cierre inevitable, pese a que explícitamente no tenga por fin que ello ocurra. En todos los casos, el estado sigue teniendo el poder para tomar la medida, pero debe compensar adecuadamente al inversor.

Garantías de libre transferencia de fondos: Algunos tratados bilaterales de inversión incluyen provisiones que garantizan que los inversores puedan extraer los dividendos y las ganancias obtenidas por su inversión y enviarlos a su país de origen.

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BIBLIOGRAFÍA

United Nations Conference on Trade and Development

McLachlan, Campbell; Shore, Laurence; and Weiniger, Matthew. International Investment Arbitration. Substantial Principles. Oxford: Oxford University Press, 2007.

Sornarajah, Muthucumaraswamy. The International Law on Foreign Investment. Cambridge: Cambridge University Press, 2004.

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